Selvstændig konsulent eller lønmodtager?

Hvilke konsekvenser kan det have for en virksomhed, som anvender selvstændige konsulenter, der i realiteten viser sig at være omfattet af lønmodtager-begrebet? Kirk Larsen & Ascanius har rådgivet flere klienter om, hvordan man sikrer sig bedst muligt mod, at denne problemstilling opstår.

Det ses i praksis, at flere og flere virksomheder ønsker at anvende selvstændige konsulenter til udførelsen af konkrete opgaver. Det kan have en række fordele at vælge en selvstændig konsulent fremfor at ansætte en lønmodtager, men det kan både få økonomiske og virksomhedsmæssige konsekvenser, hvis en selvstændig konsulent viser sig at være lønmodtager.

Kendetegn ved en selvstændig konsulent

• Den pågældende handler i eget navn.
• Den pågældende handler for egen regning og på eget ansvar, samt bærer den økonomiske risiko for udøvelsen af virksomheden.
• Formålet er at drive økonomisk virksomhed, samt opnå et økonomisk udbytte herved.

Kendetegn ved en lønmodtager

• Den pågældende modtager løn for et personligt stykke arbejde.
• Den pågældende er underlagt arbejdsgiverens kontrol og instruktionsbeføjelse.
• Den pågældende handler ikke for egen regning, og bærer ikke den økonomiske risiko for virksomheden.

Følgende konsekvenser kan indtræde for en virksomhed, hvis en selvstændig konsulent anses for at være lønmodtager

Virksomheden kan blive pålagt at indeholde A-skat:
Når en virksomhed udbetaler A-indkomst til sine ansatte, er virksomheden forpligtet til at indeholde A-skat i den udbetalte løn. Dette følger af kildeskattelovens § 46, stk. 1 og 2. Hvis virksomheden undlader at indeholde A-skat, bliver virksomheden ansvarlig for den manglende indbetaling heraf, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1.

En virksomhed er derimod ikke forpligtet til at indeholde A-skat ved betaling for arbejde, der er udført af en selvstændig konsulent. Den selvstændige konsulent er selv ansvarlig for at betale skat af beløbet.

Hvis en konsulent anses for at være lønmodtager, kan virksomheden, der har betalt for konsulentydelsen uden at indeholde A-skat heraf, således komme til at hæfte for den manglende indeholdelse af A-skat.

Som et eksempel på et sådan tilfælde kan afgørelsen SKM 2021.375 VLR nævnes, hvor en virksomhed kom til at hæfte for manglende indeholdelse af A-skat i forbindelse med betaling for chaufførarbejde, da chaufføren af skattestyrelsen blev anset som lønmodtager. 

Virksomheden kan blive pålagt at tilbagebetale moms:
En momsregistret virksomhed har som udgangspunkt ret til at foretage momsfradrag, når denne køber varer eller ydelser, som skal bruges til driften af virksomheden.

Når en virksomhed anvender en selvstændig konsulent, vil den således kunne trække momsen fra betalingen heraf. Dette vil virksomheden ikke være berettiget til, hvis der er tale om en lønmodtager. 

Viser det sig derfor, at den selvstændige konsulent skal anses som lønmodtager, og har virksomheden foretaget momsfradrag ved køb af konsulentydelserne, vil virksomheden kunne blive mødt med et krav om tilbagebetaling af den fratrukne moms.

Virksomheden kan blive ansvarlig for arbejdsskader, herunder arbejdspladsens forhold og indretning:
Når en virksomhed har ansatte, er denne forpligtet til at overholde de sikkerheds- og sundhedsmæssige krav til arbejdspladsen som følger af arbejdsmiljøloven, herunder krav om arbejdets udførelse, indretning af arbejdsstedet mv. Virksomheden vil i tilfælde af en overtrædelse af lovens regler kunne blive pålagt at betale bøder, samt erstatning til de ansatte, hvis overtrædelsen har medført en skade. 

Arbejdsmiljøloven omfatter arbejde, der udføres for en arbejdsgiver, og dermed ikke arbejde, der udføres af selvstændige konsulenter. En virksomhed er derfor som udgangspunkt ikke ansvarlig for, hvordan og under hvilke forhold en selvstændig konsulent udfører sit arbejde. Dette er den selvstændige konsulent selv ansvarlig for. Bliver en selvstændig konsulent udsat for en arbejdsulykke, er det ligeledes konsulentens egen arbejdsskadeforsikring, der skal dække skaderne.

Det vil derfor kunne få alvorlige konsekvenser for en virksomhed, hvis en konsulent bliver anset for at være lønmodtager. Virksomheden kan i dette tilfælde risikere at blive ansvarlig for at have overtrådt arbejdsmiljøloven og som følge heraf blive pålagt bøder.

Med lønmodtager-status vil konsulenten desuden være omfattet af virksomhedens arbejdsskadeforsikring. I Østre landsrets dom af 23. januar 2006, blev en selvstændig underleverandør udsat for en arbejdsulykke i forbindelse med sit arbejde for Falck. Bl.a. fordi underleverandøren tidligere havde udført den samme type arbejde for Falck som ansat, blev han anset for at være lønmodtager og dermed omfattet af Falcks arbejdsskadeforsikring.

Konsulenten kan påberåbe sig lønmodtager-rettigheder:
Virksomheder har overfor deres ansatte en pligt til at overholde særlige ansættelsesretlige regler, og de pågældende har som følge af deres status som lønmodtager ligeledes særlige rettigheder, som de kan påberåbe sig under, og i nogle tilfælde efter, ansættelsesforholdet. 

Disse rettigheder har selvstændige konsulenter ikke, og det kan derfor have en række konsekvenser for virksomheden, hvis konsulenten kan påberåbe sig status som lønmodtager, herunder bl.a. længere opsigelsesvarsel, løn under sygdom, retten til ikke at blive forskelsbehandlet mv.

En virksomhed kan ligeledes blive erstatningsansvarlig, hvis virksomheden tilsidesætter lønmodtagerens rettigheder. Som et eksempel herpå er en sag fra ligebehandlingsnævnet (7100242-12), hvor en virksomhed blev pålagt at betale 300.000 kr. i godtgørelse til en agent, som reelt var lønmodtager, og som virksomheden ifølge nævnet havde forskelsbehandlet i forbindelse med agentens graviditet.

En aftalt konkurrence og/eller kundeklausul kan blive ugyldig:
Der kan mellem en virksomhed og en selvstændig konsulent frit aftales en konkurrence og/eller kundeklausul, og det kræves som udgangspunkt ikke, at denne skal opfylde nogle betingelser for at være gyldig.

I et tjenesteforhold kræves det derimod, at en konkurrence og/eller kundeklausul opfylder kravene i ansættelsesklausullovens §§ 5-7, samt kravene til betaling af godtgørelse under klausulens varighed i §§ 8 og 9.

Den pågældende konkurrence og/eller kundeklausul indgået mellem en konsulent og en virksomhed, kan derfor blive ugyldig, hvis konsulenten viser sig at være lønmodtager.

Konkurrence og/eller kundeklausuler indgås ofte for at beskytte den pågældende virksomhed mod, at en konsulent eller en lønmodtager i en given periode opstarter konkurrerende virksomhed eller antaster virksomhedens kunder. Det er derfor vigtigt, at virksomheden sikrer sig klausulens gyldighed.

Ved anvendelse af selvstændige konsulenter, bør du som virksomhed overveje følgende

Hvad sker der, hvis der opstår krav fra en tredjemand, som skyldes konsulentens fejl eller adfærd?
I forbindelse med en virksomheds arbejde sker det, at virksomheden bliver mødt med et krav fra en tredjemand, f.eks. en kunde. Hvis kravet er opstået som følge af virksomhedens ansattes fejl eller adfærd, vil virksomheden som udgangspunkt ikke kunne kræve, at den ansatte skal hæfte for tredjemands krav.

Når en virksomhed anvender selvstændige konsulenter, vil virksomheden i forholdet mellem tredjemand og virksomheden, også som udgangspunkt hæfte for tredjemands krav. Virksomheden vil dog efter omstændighederne herefter kunne rette et krav mod konsulenten, hvis denne har handlet ansvarspådragende. Det er desuden muligt at indsætte en klausul i konsulentkontrakten, der sikrer virksomheden mulighed for at overvælte tredjemandskrav på konsulenten.

Hvis konsulenten midlertidig viser sig at være lønmodtager, kan virksomheden derfor risikere at hæfte for konsulentens eventuelle fejl.

Hvem har retten til eventuelle immaterielle rettigheder?
Opstår der i forbindelse med en ansats arbejde immaterielle rettigheder, vil en virksomhed som udgangspunkt kunne kræve disse overdragede til sig. Den ansatte har i sådanne tilfælde krav på godtgørelse for overdragelsen, hvis værdien af de immaterielle rettigheder overstiger, hvad der med rimelighed kan forventes af den ansattes præstation.

Er der derimod tale om immaterielle rettigheder, der er opstået som et resultat af konsulentens indsats, vil disse rettigheder som udgangspunkt tilhøre konsulenten. Det vil derfor være nødvendigt at regulere dette forhold i konsulentkontrakten, hvis en virksomhed vil sikre sig retten til eventuelle immaterielle rettigheder.  

Afgørende omstændigheder i vurderingen af, hvorvidt der er tale om en selvstændig konsulent eller lønmodtager

Følgende forhold taler for selvstændig konsulent:
at konsulenten tilrettelægger, leder, fordeler og fører tilsyn med arbejdet uden anden instruktion fra virksomheden end den, der eventuelt følger af konsulentkontrakten.

at konsulenten ikke er begrænset i sin adgang til samtidigt at udføre arbejde for andre.

at konsulenten er økonomisk ansvarlig for det udførte arbejde, og dermed påtager sig den økonomiske risiko.

at vederlaget betales efter en faktura udstedt af konsulenten.

at konsulenten helt eller delvist leverer de materialer og maskiner, der anvendes til arbejdets udførelse.

at konsulenten har etableret sig i egne lokaler, som f.eks. et kontor, forretning eller lign.

at konsulenten markedsfører sig som en fagkyndig, der kan påtage sig at udføre arbejde efter en nærmere bestemt art.

at konsulenten i henhold til momsloven er momsregistreret, og ydelsen er faktureret med tillæg af moms.

at aftalegrundlaget mellem virksomheden og konsulenten kan betegnes som en egentlig konsulentkontrakt.

Følgende forhold taler for et lønmodtagerforhold:
at virksomheden har instruktionsbeføjelsen over konsulenten, herunder hvis virksomheden fastsætter konsulentens arbejdstid.

at vederlaget er beregnet, som det er almindeligt i tjenesteforhold (timeløn, ugeløn, provision mv.), samt hvis vederlaget udbetales periodisk.

at virksomheden afholder udgifterne i forbindelse med udførelsen af arbejdet.

at konsulenten udelukkende eller i overvejende grad arbejder for samme virksomhed, samt hvis konsulenten tidligere har arbejdet for den pågældende virksomhed.

Afsluttende overvejelser:
Det følger både af den skatteretlige og almene retspraksis på området, at ingen af de ovennævnte omstændigheder i sig selv er afgørende. Det er imidlertid forholdet mellem en selvstændig konsulent og en virksomhed i den konkrete situation, der skal bedømmes, og de ovennævnte omstændigheder kan derfor have forskellig betydning og vægt, alt efter hvilken situation, der er tale om.  

I U 2019.2242 V, blev forholdet mellem en projektleder og en virksomhed ikke anset som et tjenesteforhold. Afgørende for Landsrettens resultat var parternes aftalegrundlag, som var en samarbejdsaftale, samt at betaling for arbejdet var sket i form af en faktura udstedt af projektlederen med tillæg af moms.
Det var imidlertid ikke afgørende, at parterne havde aftalt, at projektlederen skulle arbejde alle ugens hverdage i et bestemt tidsrum, og at honoraret for arbejdet skulle udgøre 35.000 kr. + moms pr. mdr., selv om sådanne forhold typisk aftales med en lønmodtager.

I U 1986.744 S, blev en rentegner fra et reklamebureau anset som værende lønmodtager. Retten lagde i deres begrundelse vægt på, at rentegneren ikke var momsregistreret, og at han havde sin væsentligste indtægt hos hvervgiveren. Det forhold, at rentegneren ikke havde fast arbejdstid, i nogle perioder var antaget som rentegner hos et andet reklamebureau, og at rentegnerens lønniveau svarede til andre momsregistrerede rentegnere, kunne dog ikke føre til, at han var selvstændig erhvervsdrivende.

Hvad kan du som virksomhed gøre for at sikre dig imod ovenstående problemstillinger?

Først og fremmest er det vigtigt, at der mellem den pågældende virksomhed og konsulent udarbejdes en skriftlig konsulentaftale, der skal regulere forholdet.

Hvis en konsulent tidligere har været ansat hos den pågældende virksomhed som almindelig lønmodtager, er det væsentligt, at det nye forhold mellem parterne tydeligt adskiller sig fra det tidligere tjenesteforhold.
Selv hvis konsulenten ikke tidligere har været ansat, bør virksomheden dog være opmærksom på, at konsulentens arbejdstid, aflønning samt andre arbejdsvilkår ikke kommer til at fremstå tilsvarende med arbejdsvilkårene for virksomhedens andre ansatte.

I konsulentkontrakten bør der lægges vægt på at beskrive opgavens omfang, virksomhedens forventninger til resultatet, og det bør i den forbindelse være tydeligt, at virksomheden ikke har en instruktions- eller kontrolbeføjelse i forbindelse med konsulentens løbende arbejde.

Hvad angår betaling af en selvstændig konsulent, bør dette i alle tilfælde ske ved, at konsulenten udsteder en faktura til virksomheden.

Vores bistand

Hvis din virksomhed overvejer at anvende selvstændige konsulenter og har brug for rådgivning i forbindelse hermed, er du velkommen til at kontakte Frans Bennetsen.