Distributionsformer og leverandørers muligheder for at regulere forhandleres salg

Aftaler mellem en leverandør og dennes forhandlere udgør i konkurrenceretlig forstand vertikale aftaler. En vertikal aftale er en aftale mellem to virksomheder, som ikke er konkurrerende virksomheder. Modsætningen til en vertikal aftale er en horisontal aftale, som er en aftale mellem to konkurrerende virksomheder. Ved leverandører forstås i denne sammenhæng producenter, importører såvel som grossister.

Den konkurrenceretlige regulering

Alle vertikale såvel som horisontale aftaler skal vurderes under artikel 101 i Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde og konkurrencelovens § 6, som implementerer artikel 101. Reglen indebærer, at det som udgangspunkt er forbudt at indgå aftaler, der er konkurrencebegrænsende. Der skelnes i den forbindelse mellem såkaldte ”hardcore” begrænsninger, som altid er forbudte, og andre begrænsninger, der skal vurderes i det konkrete tilfælde.

Ovennævnte hovedregel suppleres af såkaldte gruppefritagelsesforordninger. Netop på området for vertikale aftaler trådte en ny gruppefritagelsesforordning i kraft den 1. juni 2022. Gruppefritagelsesforordningen suppleres endvidere af nye officielle guidelines. Gruppefritagelsesforordningen finder således anvendelse på vertikale aftaler, forudsat at ingen af aftalens partner har en årlig omsætning på over EUR 50 mio. Ligeledes må ingen af parterne have en markedsandel på over 30 % for at kunne benytte sig af reglerne i gruppefritagelsesforordningen.

Ændringerne i den nye gruppefritagelsesforordning bærer særligt præg af at være påvirket af udviklingen inden for onlinehandel, men ændrer dog også reglerne på andre punkter. Den nye gruppefritagelsesforordning finder direkte anvendelse på alle nye aftaler, mens der gælder en overgangsperiode på ét år for allerede eksisterende aftaler.

Nedenfor beskrives de overordnede regler for henholdsvis eksklusiv og selektiv distribution, og hvordan disse distributionsformer påvirkes af den nye gruppefritagelsesforordning.

Eksklusiv distribution

Begrebet eksklusiv distribution dækker over den situation, hvor en leverandør udpeger én eller flere eksklusive forhandlere inden for et bestemt territorialt område eller inden for et bestemt kundesegment. Eksempelvis er udpegningen af eneforhandlere i hvert deres land en form for eksklusiv distribution. Eksklusiv distribution er tilladt i henhold til konkurrenceretten, men er dog underlagt visse begrænsninger.

Med den nye gruppefritagelsesforordning er det fastlagt, at inden for hvert eksklusive område må leverandøren udpege op til fem eksklusive forhandlere. Leverandøren må forbyde de eksklusive forhandleres aktive salg uden for det udpegede område, men ikke deres passive salg. Ved aktivt salg forstås salg, som sker på baggrund af forhandlerens henvendelse til kunden, mens passivt salg sker på baggrund af kundens uopfordrede henvendelse til forhandleren.

Sondringen mellem aktivt og passivt salg er ofte ukompliceret, men giver i visse tilfælde alligevel anledning til tvivl. Dette gælder særligt ved onlinesalg, hvorfor der i de nye guidelines er indført vejledning på området. Det er nu præciseret, at funktioner, som tydeliggør og/eller bedrer synlighed eller en ranking af en onlineforretning på online søgemaskiner, såsom Google, udgør passivt salg. Derimod vil reklame, som er målrettet brugere med specifikke karakteristika, på hjemmesider og sociale medier udgøre aktivt salg.

En leverandør kan, udover at forbyde den eksklusive forhandler at foretage aktivt salg uden for sit område, også pålægge forhandleren, at denne skal forbyde sine direkte forhandlere at foretage aktive salg uden for den eksklusive forhandlers område. Leverandøren må dog ikke kræve, at dette forbud skal pålægges aktører endnu længere nede i distributionskæden.

Selektiv distribution

Selektiv distribution indebærer, at leverandøren kræver, at dennes forhandlere skal leve op til specifikke kriterier for at kunne sælge leverandørens produkter. Denne distributionsform er særligt anvendt ved meget eksklusive produkter, hvor leverandøren vil opretholde et bestemt image. Eksempler på sådanne kriterier er krav om, at personale skal uddannes inden for det pågældende produkt, krav til en butiks placering, krav til åbningstider m.v. Kriterierne skal være de samme for alle forhandlere, således at konkurrencevilkårene er ens. Selektiv distribution er tilladt i henhold til konkurrenceretten, men er dog underlagt visse begrænsninger.

Indtil nu har det ikke været tilladt for leverandører, som praktiserer et selektivt distributionssystem at have differentierede krav til deres leverandører for så vidt angår offline og online handel. Med den nye gruppefritagelse er dette imidlertid blevet tilladt, således at leverandøren nu kan stille andre krav til forhandleres onlinesalg end til deres offlinesalg. Sådanne krav kan eksempelvis relatere sig til krav om telefonisk kundeservice, krav om at forhandleren skal betale kunders returporto m.v. Denne ændring vurderes at være meget positiv henset til udviklingen inden for onlinehandel.

Endvidere må leverandøren under visse forudsætninger forbyde forhandlere under et selektivt system at anvende bestemte online salgskanaler, eksempelvis en konkret prissammenligningstjeneste. Der gælder dog en række begrænsninger til dette, herunder må forbuddet eksempelvis ikke have den virkning, at forhandleren kun har adgang til at anvende salgskanaler, der reelt ikke kan tiltrække de relevante kunder.

De krav, som leverandøren pålægger forhandlere under en selektiv distributionsform, må leverandøren endvidere pålægge forhandleren også at skulle pålægge sine kunder. Modsat som ved eksklusiv distribution kan leverandøren kræve, at denne forpligtigelse pålægges ethvert led i distributionskæden.

Kombination af distributionsformer

En leverandør må ikke inden for det samme geografiske område praktisere både eksklusiv- og selektiv distribution.

Leverandøren må dog gerne benytte sig af eksklusiv distribution i ét område og selektiv distribution i et andet område. Dette betyder, at en eksklusiv forhandler må forbydes aktivt såvel som passivt at sælge til uautoriserede forhandlere i et område, hvor leverandøren benytter sig af selektiv distribution. Ligeledes må en selektiv forhandler forbydes aktivt at sælge i et område, hvor leverandøren benytter sig af eksklusiv distribution.

Konsekvenser

Som nævnt gælder den nye gruppefritagelsesforordning for alle vertikale aftaler indgået efter 1. juni 2022. Aftaler indgået inden 1. juni 2022 skal senest leve op til reglerne i den nye gruppefritagelsesforordning den 1. juni 2023.

Konsekvenserne af overtrædelse af de konkurrenceretlige regler kan være yderst væsentlige, idet der er risiko for høje bødestraffe og i yderste fald personligt strafansvar. Det er således vigtigt, at man som virksomhed sikrer sig, at virksomhedens aftaler med kunder, leverandører og andre samarbejdspartnere lever op til de konkurrenceretlige regler. Ligeledes bør virksomheden sikre sig, at aftaler indgået inden 1. juni 2022 tilpasses for, om nødvendigt, at leve op til de nye regler for vertikale aftaler.